在我国刑法中，无论是过去的刑法还是现行的刑法，其中都有一些“口袋罪”的存在，例如在过去刑法中规定的投机倒把罪、流氓罪以及玩忽职守罪；在现行刑法中的寻衅滋事罪、滥用职权罪、玩忽职守罪以及以危险方法危害公共安全罪等。这些规定一方面凸显出了我国立法的特殊之处，另一方面这些规定严重影响着我国司法实践过程中对具体罪名的选择适用。刑事立法一旦背离罪刑法定原则，刑事司法中“擅自断案”的现象就会越加频繁，使得司法实践的具有更加空间的“操作性”，导致违法犯罪行为频发。而为了能够解决好这一问题，需要限制刑法罪名的盲目扩张，防止其向口袋罪的转变。具体的作法，除了公认的明确兜底条款的适用范围之外，更加值得关注与适用的方式是妥善的处理兜底罪名与相关罪名之间的竞合关系。而渎职犯罪的罪名是比较典型的法条竞合，相互之间的关系十分复杂，而在
一、渎职罪法条竞合之概述
法条竞合与想象竞合，是源自大陆法系刑法的理论。从竞合论的视野，法条竞合是与作为纯正（真正）竞合的想象竞合相区别的不纯正（非真正）的竞合。之所以是不纯正的竞合，是因为法条竞合看似有数个构成要件可资适用，但事实上犯罪行为的不法内容和罪责内容只要适用其中一个构成要件，即足以全部包涵，基于禁止重复评价原则而排斥其他构成要件的适用，被排除的法律并不出现在有罪判决中；想象竞合则是一行为触犯数个刑法法规或数次触犯同一法规。同种类想象竞合，有罪判决必须表明数次触犯同一个刑法法规（“A因谋杀三人被判处终身自由刑”）；不同种想象竞合，必须将所有同时被触犯的刑法法规一一列出（“A因犯强奸罪和重伤害被判处3年自由刑”）。之所以需要一一列出，是因为刑法的全部不法内容产生于所有被适用的刑法法规本身。简言之，想象竞合之一行为触犯了数个刑法法规，必须同时宣告数罪、适用数个构成要件，方能完整评价其不法全貌。从罪数论的视野，法条竞合被认为是单纯一罪或者评价一罪。但不论单纯一罪还是评价一罪，都系本来的一罪，即犯罪成立上的一罪，被评价为该当一次构成要件之事实；想象竞合则是处断的一罪，即实体法上认定构成数罪、实质性的符合数个构成要件，只是科刑上以一罪处理。
当前，针对刑法中渎职罪的相关罪名，大多数的学者认为刑法第三百九十七条与刑法中第三百九十八条至四百一十九条规定的特殊渎职罪罪名之间是法条竞合的关系，属于普通法条与特别法条之间的法条竞合关系。但是，仍不乏一些学者认为这两者之间是想象竞合的关系，甚至有些学者提出了“大竞合理论”，认为不必严格区分法条竞合与想象竞合，只要存在竞合的关系，一律按照从重处罚即可。这种“大竞合理论”在一定程度上抹杀了法条竞合的构成特征，完全偏向了想象竞合，同时这也是对我国刑法理论中想象竞合与法条竞合的误解。而想象竞合是因为一个行为同时触犯了数个法条或者数次触犯了同一法规，是一种纯正（真正）的竞合；而法条竞合更多的是偏向于不纯正（非真正）的竞合，强调一行为只要符合不法内容或者罪责内容的一个构成要件就符合该规定的全部，并且在具体的处决中只适用一个条文。由此可见，因为社会生活的复杂性，渎职罪与其他罪名的竞合种类繁多；但在渎职罪中，一般罪名与特殊罪名之间是一种法条竞合的关系。
二、渎职罪特殊罪名的适用规则
（一）一般适用规则
渎职罪的一般罪名与特殊罪名之间是一种法条竞合的关系，由此便明确了在特殊罪名在适用中的一般规则，即当一行为同时符合一般渎职罪与特殊渎职罪犯罪构成时，应当适用特别法优于普通法原则，以特别法条定罪处罚，不适用重法优先，更不可认定为想象竞合。
一般适用规则的主要原因在于，渎职罪的法益实质上是“国家机关公务的合法、公正、有效执行以及公民对国家机关的信任”。因此，当一个行为同时侵犯了一般罪名与特殊罪名时，如果宣告了数罪，就是对同一法益侵害事实的重复评价，违反了罪责刑相适应的原则，只能选择适用最为合适的一个罪名进行处罚。另外，刑法第三百九十七条规定“本法另有规定的，依照规定”，并且，《解释（一）》第二条的第1款也指出了：“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。”由此可见，滥用职权罪、玩忽职守罪作为一般渎职罪，与特殊罪名之间是典型的法条竞合关系，当出现竞合的情况时，应当选择特别法条定罪处罚。
（二）罪体要素影响下渎职罪特殊罪名的适用规则
上述规则指出了在法条竞合关系下，当某一行为同时符合一般渎职罪与特殊渎职罪的犯罪构成时，当以特殊罪名处罚。但是，当具体的行为并不符合渎职罪的特别规定，仅仅是符合普通规定，那么能否适用第三百九十七条的一般渎职罪，存在一定的争论；并且《解释（一）》中规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”对此规定应当如何解释，也存在较大的争议。
综上所述，在罪体要素的影响下，能够得出规则二：当国家机关工作人员的渎职行为，因主体身份、行为方式、行为对象等罪体（行为性质）要素而不符合特殊渎职罪的构成时，不可直接宣告无罪，而应当转而考虑其行为是否该当一般渎职罪的构成要件，若是，则应以一般渎职罪论处。
（三）罪量要素影响下的渎职罪特殊罪名的适用规则
在大陆法系刑法“仅定性”的行为类型立法模式之下，法条竞合问题就止于罪体要素引发的竞合关系的处理；但在我国“定性+定量”的“行为类型+行为程度”的刑事立法模式下，因罪量要素引发的竞合问题的处理就成为一个需要研究的问题。
根据我国刑法中渎职罪的第四百零三条规定，滥用管理公司、证券职权罪“造成直接经济损失50万以上”；第四百零八条环境监管失职罪的“导致30人以上严重中毒”等情形，以及《解释（一）》中规定的“因不具备徇私舞弊等情形”之“等情形”应当作何解释？因此，当行为人的行为符合了特别法条，但是具体的罪量却并没有达到司法解释中的特别法条罪量的标准，另一方面却又超出了普通法条的罪量标准，那么此时应当适用何种罪名，是一个十分重要的实际问题。
针对上述问题，有些学者认为应当按照一般渎职罪名论处，但是笔者认为这种运用这种方式进行解决并不妥当。法定刑的升格条件应当区分加重犯罪构成与量刑规则。加重犯罪构成在刑法分则中由于行为、对象等构成要素的特殊性，因而在行为类型上出现的变化会加重违法性；而量刑规则偏重与对刑法分则单纯以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大等作为法定刑升格的条件，是行为程度“量”的变化，具体的违法类型与特征并无变化。”另外，现行刑法中保留了玩忽职守罪，增加了滥用职权罪，以此作为渎职罪的一般罪名，通过比较宽泛与原则性的文字将所有国家机关工作人员其他可能实施的渎职行为都纳入刑法调控的范围，避免遗漏，显示出了新刑法在打击渎职罪的过程中的原则性与灵活性统一的现象。《解释（一）》出台后，首次明确了滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准，对罪与非罪进行了更明确的界定。
综上所述，能够总结出，规则三：行为人行为性质、类型已符合特殊渎职罪构成特征（行为定型），但数额等罪量要素未达到特别法条罪量标准时，不能转以一般渎职罪论处，而应作为某特殊类型的渎职行为之一般违法处理。
（四）渎职罪与受贿犯罪竞合情况下的罪名适用
由于渎职犯罪本身的性质，决定了其容易与其他犯罪发生联系，特别是徇私类的渎职犯罪，常常与贿赂类犯罪相关联。实践中渎职罪与贿赂犯罪交织的情况大量出现，针对为收取贿赂“徇私利”而产生的渎职犯罪，同时符合渎职犯罪和受贿罪的构成要件，应该择一重罪处罚还是实行数罪并罚，即是涉及罪数判断和处罚原则的问题。在这一点上，司法实践和理论上向来很多争议。《解释（一）》进一步明确了渎职犯罪一般法条和特别法条的适用，规定了实施渎职犯罪并收受贿赂的应当数罪并罚。笔者认为，《解释（一）》是对现行刑法的补充，并不能修改现行刑法。关于渎职和受贿数罪并罚的规定，是针对现行刑法渎职罪不完善而作出的规定，是处理受贿犯罪与渎职犯罪的一般规定。但针对刑法第三百九十九条关于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪和执行判决裁定滥用职权罪的规定，该条第4款明确规定了“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。也就是说，当司法工作人员收受贿赂同时又在刑事案件或民事、行政案件中徇私枉法或者在执行判决、裁定活动中滥用职权、玩忽职守的，犯罪行为同时符合第三百八十五条受贿罪和第三百九十一条前三款规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。所以，最终对此类行为的定罪量刑，就与受贿数额的大小以及徇私枉法等罪的情节轻重有关，这是对“从一重罪”原则的适用，我们认为该条款对同时犯受贿罪的情况作出特别说明，属于特别规定，属于《解释（一）》关于渎职与受贿罪并罚规定中“除刑法另有规定外”的情况，除此之外，渎职罪与受贿罪应当并罚。
综上，可以总结出以下规则：渎职犯罪行为与受贿罪并存时，应当以数罪并罚为原则，但在司法人员犯罪情况下，从一重罪处罚。
（五）以渎职罪行为参与共同犯罪情况下的罪名适用
国家工作人员利用职务行为与他人共谋，实施其他犯罪行为，如何处断？《解释》第四条第三款规定的“同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚”与第四条第二款规定的“同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚”是否冲突？
有人认为，两者前提构成条件并不相同，因此并无冲突。第三款规定的“同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的”，其前提构成条件是“数行为”，属于“数行为触犯数罪名”情形，因而应“依照数罪并罚的规定定罪处罚”;而第二款规定的“同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的”，其前提构成条件是“一行为”，属于“一行为触犯数罪名”情形，因而应“依照处罚较重的规定定罪处罚”。
笔者认为，如果依照这种观点，那么有效区分渎职行为与其他犯罪行为之间的独立性，是完成数罪并罚或者从一重罪处罚的判断的关键。但是从《解释（一）》的语句中并不能很清晰的看出区别，在司法实践中以纯学术的概念区分一行为还是数行为、或者一行为在整体犯罪中的关联性，或者各个行为之间的关系很难操作。笔者认为，《解释（一）》明确在第三款规定“既利用职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该犯罪行为……按照数罪并罚的规定定罪处罚”，在实施共同犯罪时，除滥用职务行为外，是否存在为达到共同犯罪的目的而进行的非职务行为，是判断是否应当数罪并罚的依据。笔者认为，利用职务的渎职犯罪行为与非利用职务的犯罪行为尽管都是独立行为，却也都是共同犯罪中不可或缺的组成部分，但从司法解释严厉打击国家工作人员职务犯罪的精神看，此处是为了对国家工作人员利用职务的渎职犯罪行为与非利用职务的共同犯罪行为分别作出评价，以示严惩。
综上，可以总结出以下规则：国家工作人员既以渎职犯罪行为参与共同犯罪的，又以其他行为参与共同犯罪的，应当数罪并罚，仅以渎职犯罪行为参与共同犯罪的，从一重罪处断。
三、结语
我国现行刑法对渎职罪的立法呈现出了“一般与特殊相结合的总分式结构”，第三百九十七条在总体上规定了渎职罪构成特征的一般情形，第三百九十八条至第四百一十九条主要依据不同的职责属性将一般规定具体化为不同领域的渎职犯罪。但是渎职罪的特殊罪名之间缺乏能够与玩忽职守、滥用职权罪的一般规定提供能够比照的解释标准，加上国家机关工作人员的职务、职责种类繁多，其中不乏各式各样的犯罪行为，从而为现行刑法有关渎职犯罪的规定带来了一定的挑战。
通过本文论证，可以发现正确处理玩忽职守、滥用职权罪与其他各特殊渎职罪之间的竞合关系，只有在行为类型、性质不符合特别法条构成特征时，方可考虑转处普通法条；禁止仅因罪量要素导致的特别法条不该当时，转处普通法条；合理解释特别法条兜底的罪量标准等举措，对于兜底条文、口袋罪名的滥用职权、玩忽职守罪的限制和规范适用，具有一定裨益，也可在其他口袋罪名与相关罪名竞合时的正确适当罪名，提供一些借鉴。
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[1]刑法第九章使用二十三个条款对渎职罪的罪名进行了描述。整章（第九章）采用了有总有分，总、分结合的方式，先一般，后特殊展开叙述，使整个一章构成一个排列有序，层次分明的有机完整的渎职罪罪名体系。下面笔者依照具体条款分述如下：
第三百九十七条第一款用一个选择句式规定了滥用职权和玩忽职守两个罪名，第二款采用引征罪状叙述了徇私舞弊罪。接着立法者根据犯罪行为具体特征的差异分别规定了这几个罪名的具体情形及相应的法定刑。其中，第四百零三条、四百零七条、四百一十条、四百一十三条分别规定了四种具体的滥用职权罪。第四百条第二款、四百零六条、四百零八条、四百零九条、四百一十二条第二款、四百一十三条第二款、四百一十六条、四百一十九条则规定了八种具体的玩忽职守罪。第三百九十九条第一款、四百零一条、四百零二条、四百零三条、四百零四条、四百零五条、四百一十条、四百一十一条、四百一十二条第一款、四百一十三条第一款、四百一十四条、四百一十七条、四百一十八条规定了十三种具体的徇私舞弊罪。第三百九十七条可视为关于滥用职权罪、玩忽职守罪和徇私舞弊罪的一般性规定，规定了一般罪名；其他条款则是关于这几种犯罪的具体规定，规定了特殊罪名。本文通过讨论诸多渎职罪特殊罪名与其他刑法规定的罪名之间的法条竞合与现实适用的问题，从罪体与罪量的角度深入分析了渎职罪特殊罪名的法律适用问题。